Baker McKenzie presentó la nueva edición de su encuesta “The Year Ahead: Global Disputes Forecast” – “El año que viene: Previsión mundial de litigios”, la cual muestra que el 82% de los participantes espera que los volúmenes de litigios aumenten o, por lo menos, se mantengan iguales en 2023.
En esta, que es la sexta edición anual, se encuestó a 600 altos directivos jurídicos y de riesgos de grandes organizaciones con ingresos anuales, superiores a 500 millones de dólares, y con sede en Reino Unido, Estados Unidos, Singapur y Brasil. Además, se destaca que, en diferentes sectores industriales, se esperan prospecciones parecidas a las antes comentadas, reportando un 90% en el sector Industrial, Manufactura y Transporte (IMT); el 86% en el sector de Instituciones Financieras; y el 85% en el Sector de Bienes de Consumo y Venta Minorista (CG&R).
Factores externos que plantean conflictos
El año pasado, COVID-19 fue considerado como el mayor factor externo que planteó una amenaza de litigios; sin embargo, las preocupaciones sobre la pandemia ahora han disminuido y han sido reemplazadas por otras. El 45 % de los encuestados considera que el ciclo económico representa la mayor amenaza para su organización, mientras que el 38 % ve la volatilidad del mercado bursátil como un factor clave.
Otros factores de amenaza creciente son: el entorno competitivo (25%); y los problemas geopolíticos (24%), entre los que destacan cuestiones relacionadas con Estados Unidos, el Brexit y China, mientras que Rusia figura en los últimos puestos de la lista.
Claudia Benavides, presidenta global de la práctica de Resolución de Disputas de Baker McKenzie, comentó: “A medida que hemos explorado los desafíos del COVID-19, la cuarentena, la guerra en Europa y la alta inflación, parece que la incertidumbre es la nueva certeza. Los nuevos desarrollos legales, en todo el mundo, han complicado aún más el entorno comercial. En 2023 esperamos que las empresas experimenten un mayor número de litigios, principalmente, en las áreas de ciberseguridad y datos; ESG; problemas posteriores a fusiones y adquisiciones e impuestos. Frente a esto, la investigación de Baker McKenzie muestra que, a pesar de los riesgos latentes, las organizaciones aún no se sienten preparadas para enfrentarlos y se les debe alentar, lo antes posible, a involucrar a especialistas en la materia”.
Cuestiones clave de los litigios
1. Ciberseguridad y disputas de datos
Por segundo año consecutivo, la ciberseguridad y los datos (62%) encabezaron la lista de tipos de litigios que suponen un riesgo. Como era de esperar, el peligro percibido fue más alto en la industria de tecnología, medios y telecomunicaciones, donde se reportó un 73% en los índices de preocupación.
Los incidentes de ciberseguridad implican daños financieros, operativos y reputacionales, y cada vez son más frecuentes. El año pasado, los ataques de ransomware aumentaron 13%, con una tendencia hacia métodos más sofisticados, dirigidos a datos no personales, como secretos y otros datos comerciales. Adicionalmente se presentan ataques que ignoran por completo los datos y se dirigen en los sistemas de control de instalaciones de infraestructuras críticas, como plantas de generación de energía, tratamiento de aguas y procesamiento de alimentos.
Aunque la mayoría de las demandas por datos siguen estando relacionadas con violaciones, derivadas de la piratería informática, éstas cada vez son más colectivas, por ejemplo, contra bases de datos patentadas que tienen valor y pueden cederse bajo licencia a terceros; los casos relacionados con las cookies de terceros, utilizadas para el seguimiento de anuncios, en particular contra los intermediarios de datos, y las demandas contra servicios, como los sitios de redes sociales, que emplean la información para otros fines, como la publicidad.
Cyrus Vance, presidente global de la práctica de ciberseguridad en Baker McKenzie, comentó: “Estamos viviendo una pandemia mundial de ciberseguridad, pero sin una vacuna. Desafortunadamente, las previsiones actuales en dicha materia favorecen al actor criminal, sobre la capacidad de la sociedad para combatirlos. Esto ya no se trata solo de extraer dinero o datos, estos ataques sirven para disminuir la confianza en nuestras instituciones más importantes y sembrar miedo e incertidumbre entre la población”.
2. Conflictos medioambientales, sociales y de gobernanza
El 58% de los encuestados afirmó que los conflictos ESG representaban un riesgo para su organización para el próximo año. El sector IMT (70% de los encuestados) los percibió como la mayor amenaza, seguido de cerca por la industria EMI (Energía, Minería e Infraestructura) (69% de los encuestados). El telón de fondo general, en el sector de las IMT, es la creciente imposición, por parte de las autoridades, y la atención a las actividades de los accionistas. Los riesgos específicos son muchos, como las demandas por plásticos y reciclaje, que se están disparando contra todos los miembros de la cadena de suministro, especialmente en Estados Unidos.
Además, la preocupación por los conflictos de gobernanza (36% de los encuestados) superó este año, por primera vez, a los medioambientales (31% de los encuestados). Los primeros se refieren a la forma en que se dirige una organización. Pueden basarse en obligaciones legales generales, que exigen la supervisión de la buena fe de los directivos para el cumplimiento de las leyes pertinentes por parte de la empresa. Otros deberes generales son la legislación sobre derechos humanos o las normas contra el soborno y la corrupción.
Las demandas por Greenwashing van en aumento y llegan a los despachos de los asesores legales a través de una confusa serie de vías regulatorias y contenciosas, como los organismos reguladores de la publicidad y la defensa de la competencia, las demandas de protección de los consumidores y los litigios sobre valores.
Este ámbito está dominado por la preocupación por el cambio climático, ya que el número de casos sigue aumentando y se extiende de Estados Unidos a otras jurisdicciones. Los datos del sector muestran que están surgiendo nuevos casos importantes, alrededor de tres al mes. Muchos de ellos presentados por activistas que pretenden divulgar información clave o cuestionar las políticas climáticas.
3. Litigios posteriores a fusiones y adquisiciones
Con un volumen récord de fusiones y adquisiciones, a escala mundial en 2021, impulsadas por los bajos costos de los préstamos y las elevadas valoraciones posteriores al COVID-19, muchas operaciones se realizaron a toda velocidad y con un due diligence limitado. La consecuencia probable es que se produzca un aumento de los litigios posteriores a estas operaciones, sobre todo porque los compradores intentan recuperar las diferencias de valoración cuando no se cumplen las expectativas en un mercado difícil. Los vendedores ven cómo se reducen las ganancias y los compradores cómo disminuyen los beneficios, orillándolos a buscar respuestas legales.
El próximo año esperamos ver un aumento de las disputas contractuales posteriores al cierre, en gran parte a través de ajustes en el precio de compra, pero también esperamos ver un aumento en las demandas por incumplimiento de declaraciones y garantías tanto contra los vendedores, como contra las aseguradoras de garantía e indemnización.
Las demandas típicas sobre indemnizaciones continuarán, pero el estudio revela que se espera un mayor control de los pactos previos al cierre, la divulgación precontractual y las disposiciones de cooperación posteriores a éste. También veremos demandas por responsabilidad extracontractual, que adoptan diversas formas en las distintas jurisdicciones, pero cuyo núcleo es un acto ilícito contra los accionistas.
Jannan Crozier, presidente global de la práctica de fusiones y adquisiciones de Baker McKenzie, comentó: “Cabe esperar que las cuentas de cierre se conviertan en uno de los principales ámbitos de litigio ya que las partes tratan de ajustar el valor de las operaciones. Los vendedores y las aseguradoras deben estar preparados para un aumento de las demandas de garantía y los compradores deben defenderse de las demandas derivadas de la falta de pago de las ganancias. Las partes deben mantener un buen registro de los períodos de reclamación posteriores al cierre y conservar un buen registro de la transacción para facilitar la defensa o la acción de posibles demandas”.
4. Litigios fiscales
Uno de cada cinco encuestados (20%) espera que los litigios fiscales representen un riesgo para su organización el próximo año, particularmente, en el sector EMI (28%) y, geográficamente, la cifra más alta fue en Brasil con un 29%.
Antonio Russo, presidente global de la Práctica Fiscal de Baker McKenzie, comentó: “Estamos presenciando un aumento interanual del número de litigios y auditorías fiscales. Esto representa un reto importante para las organizaciones, ya que pone a prueba los recursos fiscales para responder a cambios políticos de gran alcance. Además, viene acompañado de un marcado aumento en el valor de los litigios fiscales, una tendencia que esperamos continúe este año. Aunque muchas organizaciones han crecido durante la pandemia, la situación financiera de muchas empresas quedó afectada. Sigue existiendo la posibilidad de que se produzcan grandes ajustes fiscales, incluidos los relativos a ejercicios históricos, debido a un desfase en los periodos de auditoría, lo que representa importantes retos para los resultados financieros de los contribuyentes”.
5. Conflictos laborales
El aumento de la movilidad de los colaboradores y la rigidez del mercado laboral dificulta la cobertura de vacantes, por parte de los empleadores. Estos son los principales factores detrás de un aumento en las demandas de cumplimiento de convenios restrictivos, presentadas por las empresas, particularmente en Norteamérica y Asia Pacífico.
El retorno al trabajo después del COVID-19 conlleva una serie de riesgos. A menudo se produce un desajuste entre las expectativas del empresario y las del trabajador en cuanto a lo que en realidad es el trabajo híbrido. El dilema entre el deseo de flexibilidad y el establecimiento de una relación y una cultura de trabajo eficaces es un terreno abonado para los conflictos laborales.
Michael Brewer, presidente global de la práctica de Empleo y Compensación de Baker McKenzie, comentó: “La combinación de recortes de personal, la agitación laboral mundial y cambios en el lugar de trabajo durante la pandemia de COVID-19 han creado las condiciones propicias para un aumento sustancial de los litigios laborales en 2023”.
